简要分析卖家(OTC)构成掩饰隐瞒犯罪所得罪的几个条件

目前的虚拟数字币交易可以分为场内交易和场外交易。

“场内交易”又称“币币交易”,是用一种数字币兑换另一种数字币,兑换的买手和卖手由买家和卖家自主择价挂单,由平台撮合成交,7x24小时开盘,币币交易只涉及两种数字币的兑换,不涉及金钱。通俗的理解,“币币交易”就是以币换币。

“场外交易”又称“OTC交易”“OTC场外交易”“法币交易”,是用数字币和法币进行兑换;通俗的理解,“OTC交易”就是花钱买数字币,或者卖数字币换钱,也就是“出入金”。目前主流的“OTC场外交易”并不是纯正的场外交易,只能称之为“半场内半场外交易”。因为目前主流的交易模式是:卖家将数字币托管在平台,卖家自主选报价并选择出售数量,买家选择吃单,平台给买家一定的时间进行付款,付款(资金结算)是在场外进行的,比如银行、某宝、某信等,在卖家确认收款后,平台将冻结的数字币释放给买家,交易完成。或者买家(一般是“商家”)在平台发布数字币收购“广告”,并标注购买价格或数量,愿意出售的卖家选择吃单(卖家吃单前,必须在平台托管了对应数量的数字币,否则无法“空卖”),在买家付款、卖方确认收款后,平台将冻结的数字币释放给买家,交易完成。如果在交易的过程中发生纠纷,比如买家没有付款却点了“已付款”或者买家付款后卖家迟迟不确认收款,这时候可以申请平台客服介入解决,然后双方举证,类似于在某宝买东西发生纠纷时可申请“店小二”介入。总之,在上述交易模式中,数字币的交割是在场内完成的,只有资金的结算(交割)是在场外进行的,所以并不是纯正的“场外交易”。

“币币交易”中,买家和卖家是不认识的,联系的可能性极小,因为平台在进行撮合和错配,买家和卖家互相选择的可能性非常小。“OTC交易”中,绝大部分情况下,买家和卖家一般也是不认识的,但是重复下单可以例外,即交易过一次,记住了对方的名字、昵称、账号或其他特征;虽然初次成单大多数情况下是偶然的,但后续交易买家和卖家主观选择的可能性就会增加,这种情况下,“串通”或主观上达成“默契”的可能性就大大提高了。

除此之外,有一种“法币交易”是纯正的“场外交易”,也可称之为“线下交易”,即自行撮合交易,且币和资金的交割都在场外进行,一般在熟人间进行,但也见于一些“异常”交易。在“线下交易”中,买卖双方可能是熟人朋友,也可能是未曾谋面的“网友”(通过社交媒体联络)。与“OTC交易”相比,“线下交易”没有平台背书(平台托管数字币,无法空卖,纠纷发生后有平台介入,且有冻结的数字币作保证),因此“线下交易”必须解决“信任”问题。解决的途径一般分为“熟人背书”和“利益诱惑”,“熟人背书”指熟人间进行交易,或者有熟人作为中间人进行信任背书;“利益诱惑”,主要是指用高于平台交易的价格进行诱惑,“重赏”之下必有勇夫。

 

掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪要求明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为,刑期一般在三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚。

认定是否构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的核心焦点在“明知”。“明知”属于主观方面,我们不可能进入行为人的大脑或内心,去探究案发时,当事人真实的主观态度。思想指引行为、想法影响行动,因此我们可以根据行为人的具体行为、时间、空间、环境、物品特质等诸多因素,来反推(推定)行为人当时的主观状态。对于传统的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益案件,我们 一般习惯从行为的时间、行为的地点、物品的价格、物品的特征、物品的数量、交易的方式、行为人接受国家禁止个人经营的物品、行为人对本犯的了解程度等维度进行推定。以“行为的时间”为例,行为人初次见到、接触赃物的时间,如果是在深更半夜,或明知当地刚发生了重大盗窃、抢劫等犯罪案件,尽管行为人矢口否认不知是赃物,也可以认定行为人在主观上对物品的赃物性质是明知的。

但“OTC交易”比较特别、交易标的也非常有特点,上述常用的推定“明知”的手段有些失灵。这个时候过度依赖“口供”,也有很大的隐患。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条规定,对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供;只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚。因此,防止以“口供”定罪,就必要理清“法币交易”构罪的维度和要素,不仅有利于防止形成错案,而且有利于办案机关更好地打击真正的犯罪。

 

1、是否选择“正规”交易所

鉴于现行的政策和实际情况,如果以持牌为标准,那么就无所谓“正规交易”或“非正规交易所”。因此,这里的“正规”并不指持牌,而是指有无严格的实名认证(比如手持身份证、人脸识别、视频认证等)、KYC政策(Know your customer)和反洗钱风控策略是否完善。

按照常理推断,如果行为人主观上有掩饰隐瞒“黑钱”(犯罪所得或犯罪所得收益)的故意,那他完全可以选择没有上述措施的非正规交易所,那样就更方便,更隐蔽。相反,如果选择相对“正规”交易所,行为人的主观上仍构成“明知”,就需要其他证据加以佐证,比如行为人的供述、聊天通话的内容、交易次数和价格差异等。

如果行为人选择的交易所在实名认证方面不严格,比如只上传身份证(身份证复印件)、或只用手机验证即可交易,或者KYC政策和反洗钱风控策略均缺失,或者干脆就是杀猪盘交易所,那么这个时候认定“明知”的标准应当对比“正规”交易所要有一定幅度的降低,但也不是一定就构成“明知”,还要结合其他因素,比如交易次数(是否初次交易)、交易金额、行业经验、涉案订单的细节、过往被冻卡的次数……

因为涉案的交易体现在某个具体的订单中的,订单又在交易平台中,所以向交易平台进行调查取证,根据交易平台的规范程度调整“明知”的推定标准,不仅是必要条件,而且是充分条件。

 

2、有无“预防措施”

众所周知,如果新注册的账户,或注册了一段时间以后一直没有交易突然进行大额交易或频繁交易的账户,或只买币、不卖/很少卖币的账户,其存在风险的可能性就会高很多。如果行为人在交易前,对交易对象进行了一些筛选,在客观上也确实能规避掉一部分高风险的账户和自己交易,即使最终没有全部规避掉,那么行为人“主动预防”的行为已经体现了其主观的态度,这时候就应该提高“明知”的推定标准,或者直接否定“明知”。

根据目前的交易现状,已经有卖家要求买家提供银行流水,以防止收到黑钱。这样的预防措施显然已经超过了必要限度,因为RMB是法定货币,任何单位和个人不得以任何形式拒收人民币,也不得对人民币进行区别对待。卖家这种超限度的预防措施,也反映了正常的卖家或商家是不愿意收到黑钱的,从内心是排斥的,这就更谈不上“明知”了,因为“明知”除了积极追求结果的出现,就是放任结果的发生,但绝对不可能是排斥、否定结果的发生(收到黑钱)。

 

3、冻卡历史

 

如果卖币方在交易过程中,特别是商家用户,频繁出现冻卡,其继续交易的,那么其“放任”的行为本身,可以推定其主观可能“明知”,但要锁定“明知”,还需要结合其他因素来判定,比如冻卡的频率,如果交易一百单才出现一单冻结,或者交易一千单出现一单冻结,或者交易一万单出现一单冻结,或者交易十万多才出现一单冻结,那么根据行为人知道或听说平台上可能有人用犯罪所得购买数字币推定行为对某个具体订单中行为人明知对方使用的是犯罪所得显然过于牵强。以千分之几(甚至万分之几、十万分之几……)的概率(比中彩票还低的概率)推定“明知”,显然不符合刑法上的因果关系认定标准。

在这种情况下,办案机关应该对行为人在交易平台过往的交易记录、银行等金融机构的资金往来记录(特别是冻结情况)进行取证。如果遗漏了这项证据,那么认定的事实就不能算清楚。

 

4、吃单是否异常

 

正常情况下,OTC交易的买卖盘是有一定深度的,若没有特殊的原因,根据理性人原则,买币方(买家)肯定会选择报价最低的前几个卖单进行交易。如果买家偏偏不选报价最低的前几个进行交易,反而去选择报价高一些的进行交易,那么这种情况就是不正常的。如果买家和卖家恰恰又进行了多次交易、大额交易,或者干脆转到线下交易,那么就更加不正常。在卖家没有正当事由阻断的情况下,应当降低推定“明知”的标准。

5、交易习惯

 

如果是普通买家(主要指个人),有意使用他人银行卡代收款提现再归至自己的银行账户,或者在金额不大的情况下使用超出正常数量的银行卡进行分散收款,或者使用不常用银行卡(与工资卡、日常消费的银行卡分离)、无余额的银行卡分散收款,或者收款后也进行“洗白”,那么可以认定行为人对担心受到黑钱有较高程度的认知,在推定“明知”时,可以降低相应的标准。

6、卖家是否尽到必要的KYC义务

 

对个人卖家的KYC的要求(区别于平台的KYC),应当是最低限度的,比如:卖家在收款时有核对付款的账户名称(姓名)与平台订单中买家的名称(姓名)是否一致的义务,如果两者不一致时,卖家仍然坚持交易,或者又进行了多笔交易,或者进行了大额的交易,或者又从线上转到线下交易的,这种情况下,降低“明知”的认定标准或推定卖家“明知”是比较合理的。

上述分析同样适用于“商家”和交易所,但“商家”和交易所的KYC要求应当依次提高。以商家为例,对其KYC要求应比个人卖家高,同时要结合商家的团队人数、成员教育背景、行业经验、从业时间、冻卡历史等,若发生过或多次发生过冻卡事件,那么正常情况下,商家应当逐步提高KYC标准,并对应有对应阶段的“预防措施”。反之,降低“明知”的认定标准或推定卖家“明知”是比较合理的。

甚至,有的卖家在收款时发现付款人和卖币订单的买家信息不一致,且卖家第一时间向平台反馈,要求退款,拒绝放币给买家,这种情况下,虽然卖家的账户也流入了黑钱,但不能认定为主观“明知”。而且这些可以证明卖家无罪的证据,也存留于交易平台,是应当予以提取、收集的。

 

7、获利是否异常

 

按照常理推测,掩饰隐瞒犯罪所得案件中,对标的物的处理与正常的市场交易是有比较大的差别的,比如盗窃案件中,行为人为了尽快脱手,肯定会倾向于降价倾销(假如正常情况下一头牛的价格是1万元,那么小偷盗窃的牛为了尽快脱手,七八千就可能成交,甚至半价处理也不是不可能)。如果上游是电信诈骗案件,金额又比较巨大的情况下,为了将资金尽快转移或洗白,其对价格肯定不会像往常那样敏感(如果正常情况下,USDT的差价在2分钱,那么买家是不可能急于下手的,因为这个差价对USDT来说已经不少了,但如果是黑钱,那么对这2分钱的差价肯定不会那么敏感,甚至能够接受几毛的差价)。

因此,通过行为人涉案订单的获利情况,特别是与既往交易或者交易时平台其他用户的交易价格和获利是否有异常进行比对,有利于区分涉案交易与过往交易是否有区别,进而推测其主观态度。如果行为人交易USDT的利润平均在几厘(不足1分钱),而涉案的订单交易的获利也在这个区间,那么在这个角度上看,卖家的这笔交易与其他的交易没有差别,根据USDT实际交易中的搬砖套利情况,这大概率只是其众多普通交易中的一个组成部分而已,不足以推定其主观状态是“明知”。

 

8、线下交易比较特殊

 

线下交易因为缺乏平台的监管和要求,交易更加隐蔽、随意。

(1)熟人间一般的交易

在线下交易中,如果交易发生在熟人之间,而且有多笔反复的往来交易,一般不宜认定为掩饰隐瞒犯罪所得。按照常理看,掩饰隐瞒犯罪所得案件中,将赃款赃物脱手后,正常情况下,是不可能又买回来,或反复买回来的。熟人之间在线下的反复交易,一般只是为了炒作差价。如果加之金额不大,则“明知”的可能性更小。

熟人之间的线下交易,如果偶有几笔交易且金额不是特别巨大,或者没有十分明显超过熟人的支付能力,即便发生了一两次实际付款人与卖家不一致的情况,也不宜认定为“明知”。如果加之有合理的理由,比如微信聊天熟人说其某个朋友或亲戚欠他一笔钱,就其朋友或亲戚直接付给卖家,或者收款人用的也是工资卡或日常生活用卡,这种情况也比较符合人情,也符合一般人的认知,不宜认定为“明知”。

(2)熟人间的特殊交易

如果出现熟人明显超出自己的财力范围,大额购买或者以明显高于市场价格的方式收购,且反复交易的,这种情况下,作为有正常认知的成年人,应当注意到异常。

在知道熟人银行账户被冻结,或者被冻结过,其仍以明显不合理的价格进行交易,且卖家获利颇丰的,则“认知”的认定标准应当降低。

(3)陌生人(网友)频繁更换付款人

当交易对象是陌生人(或者通过社交软件结识、或者通过朋友介绍,但彼此之间并不熟悉,或者有些熟悉但又不太清楚对方的真实身份),如果对方频繁更换付款人支付,且反复交易的(比如三次以上),那么“明知”的标准应当随着交易次数的增加而递减。如果加之对方让利空间比较大,或者卖家获利颇丰的,那么推定“明知”是比较合理的。

(4)卖家的背景知识和行业经历

对“线下交易”中个人的“明知”进行推定,应当考虑其知识、教育背景和行业经验。对于曾做过OTC交易的商家,或有虚拟数字币的行业从业经历,或有虚拟数字币的交易史,或以抄币为业,或曾在虚拟数字交易中因收款资金被冻结过等,则可以推定其对虚拟数字币的特质(匿名性、去中心化、不分国界易转移、洗钱风险高)有一定程度的了解,“明知”的可能性较大,但只是参考,不足以达到“明知”的程度,有的案件中,在这个基础上,再结合一个“口供”,就认定行为“明知”“放任”,我认为是不科学的。

在此基础上,如果行为人仍在未核实对方身份的情况下出售给买家,且反复交易,那么推定“明知”的标准应当降低。稳妥起见,建议再结合交易习惯、获利情况等进行综合判定。

(5)陌生人之间大额交易且买家先付款

陌生人在线下交易时,最大的障碍就是信任问题。在这种情况下,卖家不敢先打币,担心打币后收不到钱;买家不敢先付款,担心付款后对方不打币。如果某几个交易或者全部交易中,在双方互不知晓对方真实身份(纯网友,或者用的是国外密聊非实名软件)的情况下,买方先付款,卖方后打币,那么可以合理推测卖家应当知道或者可能知道买家的资金是有问题的。如果叠加,卖家吃过对方的资金,比如中途收了对方的资金,但没有按照对应的数量打币,然而买家继续和其交易的,那么这种情况下,或者对后面的几笔交易认定为“明知”是比较合理的。

9、不宜以虚拟数字币交易本身的合法性评价(推定)“明知”

 

2013年12月3日,中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会等五部委联合发布的《关于防范比特币风险的通知》,明确了比特币的性质——不是法定货币(法币)、而是一种特定的虚拟商品。随后,中国人民银行官方发布《比特币相关事宜答记者问》,明确比特币交易作为一种互联网上的商品买卖行为,普通民众在自担风险的前提下拥有参与的自由。因此,我国法律并不禁止公民交易比特币等虚拟商品(虚拟数字币);民众在自担风险的前提下自由参与(币换币、币换钱)本身并不违法。

10、对交易平台(场所)的调查取证是推定“明知”的步骤

 

大部分“法币交易”都发生在交易平台(交易所)中,涉案细节都在交易平台留有原始证据,比如:交易的数量、金额、币是否交割、是否已经提币、订单中双方是否有聊天、聊天的内容是什么、平台的实名和反洗钱机制如何、卖家有没有增设筛选条件、卖家有没有预防措施……,这些细节对评价(推定)“明知”有非常重大的作用。侦查机关在调查取证时,不仅要收集犯罪的证据,也应当收集其无罪或罪轻的证据,如果不向平台进行调查核实,不仅可能会遗漏对行为人有利的证据,而且不可能做到证据充分、事实清楚。

 

适用刑罚对某个行为或某个人进行评价,是十分严厉的,轻则剥夺财产,重则剥夺自由、甚至生命。当我们对某个行业、某些行为还不是十分确信的时候,运用刑罚进行评价应当十分谨慎。这也能体现我国宽严相济的刑事政策。

综上所述,判断行为人是否构成掩饰隐瞒犯罪所得罪关键在“明知”的认定上,而“明知”认定的关键又在行为人的行为特征上。在充分调查取证的基础上,综合考虑和运用上述多个角度和因素,才能够接近行为人当时真实的主观状态,才能更客观、准确判断是否“明知”,是否构成犯罪!

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